La voluptuosa ley del traje invisible

Confieso la trampa y ofrezco disculpas por haber pretendido robarles su atención valiéndome del aparente sex appeal del título que antecede. El célebre cuento de Christian Andersen sobre el traje nuevo de un emperador que orondo lo exhibía pavoneándose ante los súbditos sin percatarse que en realidad estaba desnudo, nos lleva de la mano al análisis de la Ley de Asociación Público Privada, APP (Ley No. 935, vigente a partir de su publicación en La Gaceta No. 191 del 12 de octubre2016.

Premisas innegociables

Para no sufrir desengaños por falsas creencias de una ley cuya naturaleza y atrevida vestimenta aún no se logra ver de pies a cabeza, abordaremos de previo tres pilares esenciales llamados a evitar manipulaciones y prejuicios.

Primero. Es absolutamente legítima la búsqueda de sinergias mediante el desarrollo de inversiones y proyectos entre los sectores público y privado, referidos a la provisión de infraestructura y servicios públicos. Cualquier oposición a tales objetivos pecaría de insensata y ajena a la realidad. Ahora bien, ¿cómo lograr los buenos propósitos? He aquí el centro de la cuestión que abre las cartas del juego democrático, sin tener por qué escandalizarnos ante las críticas y desacuerdos.

Segundo. El conocimiento y manejo de una ley como esta, obliga a las élites políticas y económicas–madres y padres del reciente parto– a su más amplia divulgación y explicación a la sociedad, cosa que hasta hoy no ha sucedido. Urge sepultar obstinadas afirmaciones que santifican la nueva Ley de Asociación Público Privada simplemente porque sus creadores lo dicen, sin analizarla con transparenciay exhaustivo rigor de contenidos.

Tercero. Ningún desacuerdo responsablemente documentado, puede rechazarse con ira e insultos. Veamos de pasadita un reciente ejemplo de transgresión ética obsequiada a la ciudadanía por el presidente del COSEP, sempiterno operador político entre gobierno y gran capital: “Es fácil entender en el actual contexto político que las voces contrarias al gobierno utilicen toda tribuna y espacio mediático para descalificarlo y enjuiciarlo con fines evidentemente políticos partidarios. Por ello no es casual, que en el proceso que culminó con la aprobación de la Ley de Asociación Público Privada se hayan alineado voces para descalificar una ley que en el mundo actual es tan necesaria, utilizando argumentos que muestran desconocimiento o falta de objetividad”.

¿Será que puede “enjuiciarse” a un tercero por el hecho de pensar diferente y decirlo sin ambages? ¿Por qué el disenso acompañado de propuestas constructivas equivale a “fines políticos partidarios”? ¿Tan débil se encuentra el gobierno que necesita los servicios de ardorosos defensores de oficio?

Verdades, apariencias y mentirillas de rigor

Las leyes APP vigentes en muchos países, tienta con el espejismo de hacernos creer que al nacer en Nicaragua automáticamente alcanzamos el éxito. Después de tanto esfuerzo, la pequeña Lulú fue admitida en el club de Toby,  y santo remedio. No es así la cosa, recordemos que el fenómeno de las APP ya cumplió el cuarto de siglo y la Ley 935 nace cuando aquella ola legislativa de antaño viene de vuelta en procura de profundas rectificaciones y reformas. Luz amarilla, aunque sin sonar alarmas.

Precisamente porque esta ley merece reconocimiento en muchos aspectos positivos de su contenido y estructura técnica –los que abordaremos en próxima entrega– es irrenunciable detenernos por ahora en ciertos aspectos críticos, especialmente los inconstitucionales. Para continuar, no podría omitir entregarles esta irreverencia profesional que elevo a dogma de fe: cuando un Estado de Derecho se encuentra en coma, la Carta Magna debe entronizarse más allá de la sacrosanta excelencia técnica. En esa dirección, el artículo 23 de la Ley APP advierte de manera insólita que el Legislativo únicamente tendrá facultades para aprobar o rechazar  como Ley de la República el contrato de asociación ya firmado, pero “sin poder hacer cambios, agregados, o modificaciones de ningún tipo al Contrato APP”. Luego, esta ley marco (Ley 935), base de sucesivas leyes de asociación en cada caso, se desploma de tajo al ignorarse la función legislativa que por excelencia corresponde exclusivamente a la Asamblea Nacional, según el artículo 138 constitucional.

Si nuestro Congreso resulta aplastado ante semejante restricción, ¿por qué las élites acuden a él en aras de una bendición de mentiritas? Existe una razón de fondo: vamos a suponer que la escritura pública del Contrato APP firmada por el Estado y el inversionista privado incluyera exoneraciones, explícitas u ocultas, ignorándose por tanto la facultad exclusiva del Legislativo según los artículos 114 y 115 constitucionales, o cualquier otro elemento interpretado con generosa discrecionalidad, no serían las partes contratantes quienes violarían la Constitución, sino la Asamblea Nacional quien haría el trabajo sucio de ponerle sello “legal” a lo pactado. El salto mortal de este alambique parlamentario reside en que se otorgaría el blindaje del estatus jurídico de una ley al acuerdo Estado-inversionista que insólitamente se habría oficializado mediante escritura pública antes de que naciera la ley misma (¿carreta delante de los bueyes?).

Escuchemos la defensa oficialista de semejante inconstitucionalidad: “No es nada nuevo, ya existe dicha limitación al Legislativo en el caso de los tratados internacionales”. ¡Claro que existe esa excepción, pero consagrada taxativamente en el citado artículo 138 numeral 12 de la Carta Fundamental! Otro “argumento” para descalificar al Poder Legislativo, consiste en que “los diputados no tendrían incidencia efectiva en las futuras leyes APP por cuanto no son expertos en esos temas”. Si ello fuera cierto, no existiría ningún congreso vivo en el planeta tierra.

Dejo en el tintero de próximas reflexiones el concepto de servicio público y las potenciales inconstitucionalidades en su contraprestación tributaria llamada tasa. También les debo el apasionante rollo de las privatizaciones encubiertas, entre otros. En eso quedamos.